La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Guadalajara en su Sentencia de 14 de Febrero de 2019 estima nuestra demanda frente a Bankinter, anulando así la cláusula “multidivisa” del contrato de préstamo hipotecario, condenando a la entidad bancaria a la eliminación de la misma, al recálculo de la deuda así como a la devolución a nuestro cliente de las cantidades pagadas de más por la existencia de dicha cláusula.
La Audiencia Provincial ratifica lo ya dictaminado por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Guadalajara y declara nula dicha cláusula por los siguientes motivos:
1.-La cláusula multidivisa es un instrumento derivado financiero complejo sometido por tanto a la Ley del Mercado de Valores y a la normativa MiFID.
2.-La cláusula multidivisa consiste básicamente en que los pagos mensuales de la hipoteca se hacen de acuerdo al valor de la compra de la divisa, por ejemplo francos suizos, y no de acuerdo al valor del euro.
3.-El Tribunal Superior de Justicia de la Unión Europea en su Sentencia de 3 de diciembre de 2015, caso Banif Plus Bank, asunto C-312/14, declaró que “La finalidad de estas operaciones no es llevar a cabo una inversión, ya que el consumidor únicamente pretende obtener fondos para la compra de un bien de consumo o para la prestación de un servicio y no, por ejemplo, gestionar un riesgo de cambio o especular con el tipo de cambio de una divisa”
4.–El deber de las entidades de crédito es “comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes”.
5.-Es de aplicación la Ley 36/2003, de 11 de noviembre, de Medidas de Reforma Económica que extiende el deber de información de las entidades de crédito a los deudores hipotecarios con los que hayan suscrito préstamos a interés variable, (como es el caso de los préstamos con cláusulas multidivisa), cuyas características se harán constar en la oferta vinculante y en los demás documentos informativos previstos en las normas de ordenación y disciplina relativas a la transparencia de dichos préstamos.
6.–La Audiencia Provincial se basa en la jurisprudencia del Tribunal Superior de Justicia de la Unión Europea (TJUE) que en su Sentencia de fecha 30 de abril de 2014, al resolver las cuestiones prejudiciales planteadas por la Curia (Hungría) en el asunto C-26/13 estableció que;
“Tiene una importancia esencial para el respeto de la exigencia de transparencia la cuestión de si el contrato de préstamo expone de manera transparente el motivo y las particularidades del mecanismo de conversión de la divisa extranjera, así como la relación entre ese mecanismo y el prescrito por otras cláusulas relativas a la entrega del préstamo, de forma que un consumidor pueda prever, sobre la base de criterios precisos y comprensibles, las consecuencias económicas derivadas a su cargo”
7.- Además la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Guadalajara nos recuerda la jurisprudencia del TJUE de 26 de febrero de 2015, asunto C-143/13, sobre el control abusivo de cláusulas, ésta explica como las mismas deben estar redactadas;
«La cláusula esté redactada de manera clara y comprensible, es decir, que no sólo resulte inteligible para el consumidor en el plano gramatical, sino también que el contrato exponga de manera transparente tanto el funcionamiento concreto del mecanismo al que se refiere la cláusula como la relación entre dicho mecanismo y el que establezcan otras cláusulas, de manera que el consumidor de que se trate esté en condiciones de valorar, basándose en criterios precisos e inteligibles, las consecuencias económicas que se deriven para él«.
8.-A las condiciones generales en contratos concertados con consumidores debe aplicarse un control de transparencia, como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta. Este control de transparencia tiene por objeto que el adherente pueda conocer con sencillez tanto la carga económica que realmente le supone el contrato celebrado, esto es, el sacrificio patrimonial realizado a cambio de la prestación económica que quiere obtener
Así la sentencia nos recuerda que “a las condiciones generales que versan sobre elementos esenciales del contrato se les exige un plus de información que permita al consumidor adoptar su decisión de contratar con pleno conocimiento de la carga económica y jurídica que le supondrá concertar el contrato, sin necesidad de realizar un análisis minucioso y pormenorizado del contrato». Pues bien, no consta el plus de información en el presente supuesto, no consta tomara la iniciativa el cliente ni que el empleado del Banco tuviera siquiera la formación precisa para transmitir una información rigurosa al cliente, ignorando en definitiva el riesgo asumido que llega incluso a que pasado un tiempo la cantidad adeudada sea mayor que la que es objeto del préstamo.”
10.-La Sentencia enfatiza que; “ Lo verdaderamente relevante consiste en determinar si dicha opción o clausulado multidivisa no fue objeto de una particular e individualizada negociación con el demandante prestatario y si este, en cuanto consumidor medio sin especiales conocimientos financieros, recibió una información previa, veraz, adecuada y suficiente sobre dicho producto a fin de que pudiera comprender el alcance y la trascendencia jurídica y económica del mismo, sus riesgos implícitos y las pérdidas que podría conllevar su contratación por las oscilaciones del tipo de interese y cotizaciones de la divisa. Pues bien, en este caso el banco no ha demostrado ni la negociación individualizada ni la información pre y contractual, antedicha. “
La Audiencia concluye:
“No consta tampoco la existencia de simulaciones sobre el riesgos de la operación para el caso de fluctuaciones de la moneda y subidas del índice de referencia, ni tríptico contractual informativo y la declaración prestada por el empleado del banco demandado, viene a corroborar lo dicho por el demandante, no pudiendo acreditarse que se prestase la atención debida a la posible experiencia y conocimientos financieros de este, y que la información que se le ofreció no fuera genérica y escasa, sin concretar escenarios y riesgos asociados a los tipos de cambio de divisas (expectativas de evolución, escenarios de mercado, tendencia, consecuencias económicas en interese y cuotas a abonar….). Y algo parecido hemos de decir con respecto a la propia escritura de préstamo, contiene un clausulado, especialmente el atinente a los intereses y multidivisas, con conceptos técnicos y complejos difíciles de entender por quién no es experto financiero.”
“No consta tampoco que el Notario o quien compareció en nombre de la entidad recurrente le hubiera explicado y advertido forma clara transparente y comprensible, del funcionamiento del mecanismo de conversión de la divisa extranjera así como la relación entre este mecanismo y el prescrito por otras cláusulas relativas al préstamo, déficit informativo que tampoco puede considerarse subsanado por la mera lectura rutinaria del escritura por parte del Notario autorizante o la inserción de advertencias meramente genéricas o de estilo, pues como antes se dijo no se trata simplemente de que los prestatarios conocieran que contrataba una hipoteca en francos suizos, sino de que a estos se le hubiera informado sobre los concretos riesgos de esa opción denominada multidivisa.”